A constituição de holdings para fins de planejamento sucessório tornou-se prática comum entre pessoas que buscam organizar ativos imobiliários.

Nesse processo, os sócios integralizam imóveis ao capital social e invocam, em regra, a imunidade prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.

No entanto, essas operações geram discussões recorrentes em razão da exceção constitucional que afasta a imunidade quando a atividade preponderante da pessoa jurídica for imobiliária, matéria, inclusive, sob julgamento pelo STF (Tema 1348).

A hipótese de holdings inativas exemplifica um dos dilemas mais complexos dessa questão: como aferir que uma empresa inativa não possui atividade preponderantemente imobiliária?

Para melhor contextualização, o Código Tributário Nacional operacionaliza a exceção constitucional por meio dos artigos 36 e 37. Neste último, o legislador complementar estabelece critério objetivo: considera-se caracterizada a atividade preponderantemente imobiliária quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorre de transações imobiliárias.

Ao eleger exclusivamente a receita operacional como parâmetro, o legislador afastou qualquer critério substitutivo, inclusive a análise do objeto social declarado no contrato social.

Essa distinção implica consequência processual relevante, na medida em que o ônus de demonstrar eventual preponderância imobiliária recai sobre a Fazenda Municipal, no exercício de seu poder-dever de fiscalização, e não sobre o contribuinte. A imunidade constitui a regra; a exceção carece de prova efetiva.

Lançamentos de ITBI fundados exclusivamente na análise do contrato social, sem produção de prova efetiva da receita operacional imobiliária, configuram inversão metodológica incompatível com os limites da competência tributária municipal.

O problema específico da holding inativa decorre de uma variante lógica fundamental: como aferir a preponderância de quem não auferiu receita alguma?

A resposta se estrutura na própria lógica do artigo 37 do Código Tributário Nacional. Para que mais de 50% da receita operacional derive de atividades imobiliárias, é necessário que haja receita operacional. Onde não existem numerador nem denominador, a equação não pode ser resolvida. Considerando o ônus fiscal de demonstrar a preponderância, essa impossibilidade não pode ser resolvida contra o contribuinte. A ausência de receita confirma, e não presume, a ausência de atividade imobiliária preponderante.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal consolidou esse entendimento no ARE nº 1.368.413 (relator, ministro Luiz Fux, j. 22.02.2022), ao afirmar que “não auferir receitas no período a ser considerado permite concluir logicamente que não houve atividade preponderantemente imobiliária”.

Vale destacar, porém, que existe corrente jurisprudencial que nega a imunidade à holding inativa mediante interpretação teleológica. Argumenta-se que a imunidade foi criada para estimular o desenvolvimento econômico e mobilizar capital para fins produtivos; a holding inativa não cumpre essa finalidade; logo, o benefício deve ser negado.

De fato, a imunidade do artigo 156, § 2º, inciso I, cumpre função específica: desonerar a transição patrimonial da esfera individual para a corporativa, eliminando custo de transação que o constituinte considerou desnecessário. Entretanto, o Constituinte não condicionou a imunidade à geração de empregos, ao estímulo à economia em sentido amplo ou à demonstração de relevância econômica e social. A norma previu sua aplicação à integralização de imóveis ao capital social, criando exceção apenas para empresas cuja atividade preponderante seja imobiliária. Não há cláusula geral de propósito econômico, exigência de atividade produtiva ou condicionante de interesse público na redação constitucional.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (18ª Câmara de Direito Público) trilhou caminho diverso nas Apelações nº 1095420-16.2024.8.26.0053 e nº 1007934-73.2024.8.26.0576, sustentando que a integralização de bens a empresas inativas desvirtua o intuito da imunidade, que seria incentivar o desenvolvimento econômico e beneficiar apenas empresas que atuam efetivamente no mercado. Outros tribunais seguiram racionalidade semelhante. Em todos esses casos, a fundamentação teleológica substitui o critério normativo por juízo subjetivo sobre “quem merece” a imunidade, criando exceção constitucional pela via judicial, em vez de interpretá-la.

Embora o argumento teórico em favor da imunidade da holding inativa seja robusto, isso não autoriza concluir que a inatividade prolongada seja estratégia recomendável.

Uma holding constituída exclusivamente para deter imóveis, sem empregados, contratos, receitas ou despesas, pode superar o teste do artigo 37 do Código Tributário Nacional no momento da integralização. Contudo, a inatividade operacional pode criar substrato fático para questionamentos sobre simulação, ausência de propósito negocial ou planejamento abusivo em contextos tributários e patrimoniais posteriores. A manutenção deliberada da inatividade não constitui postura permanente recomendável.